Argumentos mostram que imposto sobre serviços de streamings é inconstitucional

Em meio às festas de fim de ano, período em que muitas pessoas aproveitam para “se desligarem” do mundo para aproveitar o descanso com família e amigos, uma decisão presidencial pode ter passado despercebida aos olhos atentos da população, sobretudo usuários de serviços de streaming. Em pleno 30 de dezembro, último dia útil de 2016, o presidente Michel Temer sancionou a Lei Complementar nº 157/2016 que reforma o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza (ISS), incluindo todos os serviços de streaming de áudio e vídeo – entre eles os populares Netflix e Spotify.

Publicada no Diário Oficial da União, a Lei Complementar prevê o repasse para os municípios de valor de no mínimo 2% sobre o que é cobrado dos consumidores. A lei prevê a incidência de ISS sobre a “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet.” De fato, quem pagará o imposto serão as empresas fornecedoras do serviço, não os usuários, mas fatalmente um aumento deve ser sentido nos pacotes mensais. Nenhuma empresa do setor se pronunciou a respeito para confirmar se haverá um aumento no valor dos serviços.

Esta é uma atualização para a Lei Complementar nº 116, que dá base para os municípios cobrarem o ISS e prevê também a cobrança para plataformas de “processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação”. Nesse caso, poderia afetar serviços como Google Drive, iCloud, Google Play e App Store.

Alguns pontos não ficaram claros e muitos usuários se questionam o que realmente poderá mudar na sua experiência com esses tipos de serviços. Para ajudar a entender o assunto, Evandro Grili, advogado e sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes, esclarece ao IT Forum 365 alguns fatos. Grili comenta que a polêmica começa pelo fato de que a lei em si é inconstitucional, visto que essas plataformas não se caracterizam como serviços, mas, sim, como cessão de uso. Em segundo lugar, há uma jurisprudência que deve jogar a favor das empresas de entretenimento: serviços de locação de filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games e assemelhados não foram consideradas prestação de serviço pelo STF, em Súmula publicada em 2010.

“O poder público, em suas três esferas – Municipal, Federal e Estadual – está falido, atrasando salários etc. Estão voando atrás de receitas. Alguém teve a brilhante ideia de achar que isso é serviço e no nosso País cria-se lei muito rápido. A lei é criada a toque de caixa, o presidente sanciona e depois sobra para judiciário e contribuintes discutirem”, comenta Grili.

Cessão de uso
O primeiro ponto para tranquilizar algum usuário que talvez esteja preocupado com aumento nas mensalidades é que os tipos de contratos de Netflix e Spotify, por exemplo, não se caracterizam como serviços. São cessões de direito de uso de conteúdos de cinema e musicais que esses streamings adquiriram para distribuir para os assinantes fazerem uso de forma doméstica.

“Os termos de uso, inclusive, são claros e dizem que podemos usar os serviços forma doméstica e não replicar comercialmente. Pela cessão do direito, a empresa te dá algo para poder usar e isso não se configuraria como prestação de serviço”, explica.

Diferentemente dessas plataformas, o que caracteriza um serviço que pode ser cobrado ISS é algo que conta com alguma prestação de serviço, algo personalizado – um cabeleireiro ou uma equipe de vigilância contratada, por exemplo. Ambos são customizados de acordo com opções de cada cliente.

Jurisprudência
Grili vê forças para as empresas que oferecem plataformas de streamings, baseadas em uma jurisprudência de uma decisão do STF que impediu a cobrança do imposto municipal sobre locação de filmes em locadoras. A Súmula Vinculante 31 informa que “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Outro trecho informa que “como relatado, o caso em tela versa sobre locação de filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para vídeo games e assemelhados, situação em que não está envolvida prestação de serviço.” (RE 626706, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 8.9.2010, DJe de 24.9.2010)”.

A partir de 2018
De acordo com Grili, não há nenhuma possibilidade de os municípios conseguirem cobrar esse imposto ainda neste ano. Após a publicação da Lei Complementar, para que municípios possam efetivamente mandar cobrança bancária para a empresa, é necessário que cada uma das 5 mil cidades brasileiras editem lei municipais próprias.

A Lei do dia 30/12/2016 não cria tributo, mas, sim, competência tributária e dá ao município direito de iniciar a cobrança assim que houver lei municipal. “A Lei Complementar é federal e cria regras gerais para que depois os municípios possam legislar. Cada município vai exercer dentro do seu tempo. Mas só poderá passar a cobrar no ano seguinte da publicação da lei municipal, nesse caso, em 2018.”

Ou seja, os municípios que quiserem cobrar o imposto sobre serviços de streamings a partir de 1 de janeiro de 2018, precisam publicar a lei municipal até 30 de setembro de 2017 – data necessária para ser respeitado também um prazo 90 dias antes do final do período.